[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱9052次
7.1.2 我認(rèn)為日本學(xué)者提出的“包括一罪”實(shí)際上是共罰行為的另一種表達(dá)，以數(shù)個(gè)行為之間存在密切關(guān)聯(lián)性或“一個(gè)人格態(tài)度的體現(xiàn)”把本來觸犯的數(shù)罪按照其中一個(gè)罪名處斷，不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。包括的一罪并沒有給出“密切關(guān)聯(lián)性”或“一個(gè)人格態(tài)度的體現(xiàn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是用一種含糊的說法來解釋司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)存在的社會(huì)共識(shí)，即一些觸犯罪名的行為是可以忽略不計(jì)的，不需要懲處的，可寬恕的�；蛘哒f一些罪名是可以“被吸收”的。從而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。其實(shí)牽連犯理論也是這類思路，似乎給出了牽連關(guān)系的各種判斷方法，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，但無法掩蓋大量具有牽連關(guān)系的數(shù)行為之間仍然被數(shù)罪并罰。
7.1.3 以“完成一個(gè)犯罪為目標(biāo)”,在“同一機(jī)會(huì)”實(shí)施的數(shù)個(gè)行為,應(yīng)該被解釋為包括一罪,例如,以殺人的目的,數(shù)次用刀捅被害人的身體致其死亡時(shí),不能認(rèn)為每次捅刀都分別是殺人未遂罪(第203條),由最后捅的一刀成立殺人既遂罪(第199條),而應(yīng)該把全體包括在一起,理解為一個(gè)殺人既遂罪。而且,以上述手段完成了殺人罪之后,行為人認(rèn)為被害人還未死,又立即繼續(xù)用刀捅其尸體時(shí),其行為也不應(yīng)視為損壞尸體罪(第191條),使其包括在殺人罪之中是妥當(dāng)?shù)�。我認(rèn)為上述日本學(xué)者把徐行犯或連續(xù)犯納入包括的一罪處置了，從而排除數(shù)罪并罰的適用。
7.1.4 各行為之間存在相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、場所的間隔時(shí),原則上不能作為一罪,只是,在這些行為之間存在作為以完成某犯罪為目標(biāo)的行為人的一個(gè)人格態(tài)度的表現(xiàn)的明顯聯(lián)系時(shí),并非沒有可以視為包括一罪的余地。被告人等在6月至10月期間,在東京和樺太五次試著毒死同一被害人,對(duì)此事案,大審院的判例認(rèn)定為一個(gè)殺人既遂罪(大判昭13·12·23集17·980 [殺害日大生事件])。我認(rèn)為日本法院為了避免數(shù)罪并罰，擴(kuò)充包括一罪，真是拼了。不過這里是既遂“吸收”未遂的案例，可以納入連續(xù)犯或同種數(shù)罪來處理。
7.1.5“一個(gè)構(gòu)成要件中包含著相互處在手段·目的或者原因·結(jié)果的關(guān)系上的數(shù)種行為時(shí),行為人指向同一法益的侵害順次實(shí)施這些行為,各行為可以視為行為人的一個(gè)人格態(tài)度的表現(xiàn)時(shí),應(yīng)該認(rèn)為是包括在該構(gòu)成要件中的一罪(狹義的包括一罪)�！保ù髩V仁《刑法概說總論》P417）我認(rèn)為大塚仁教授明顯是把牽連犯納入包括一罪來處理，“行為人的一個(gè)人格態(tài)度的表現(xiàn)”是包括一罪的理論根據(jù)嗎？這與“概括的故意”“共同的犯罪動(dòng)機(jī)”等都是廢話，根本沒有為包括一罪提供什么理論支持，也不足以用來判斷特定案件中數(shù)行為觸犯數(shù)罪名能否作為包括一罪處理。同時(shí)也不能解釋有的情形下目的行為與手段行為為何沒有被納入包括一罪。
7.1.6 陳洪兵教授批評(píng)牽連犯理論不夠好，主張把牽連犯納入“包括一罪”，其實(shí)，包括一罪并沒有給牽連犯理論提供更多的理論根據(jù)，納入包括一罪也不能解決牽連犯的理論困境。只不過是換了一種說法，一套術(shù)語而已，沒有任何實(shí)質(zhì)改變。我認(rèn)為包括一罪與共罰行為是同等的概念，把社會(huì)共識(shí)認(rèn)可忽略的一些行為聚集歸納起來給予一個(gè)稱呼，我更主張用共罰行為，共罰行為沒有像包括一罪那樣裝逼地用“行為人的一個(gè)人格態(tài)度的表現(xiàn)”來作為這一類行為的根據(jù)，我主張共罰行為的根據(jù)就是社會(huì)共識(shí)，不存在什么理性的根據(jù)或區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在日本還有主張把異種罪的連續(xù)犯納入包括一罪的。承認(rèn)了竊盜罪與強(qiáng)盜罪的連續(xù)犯，“只是,能夠在何種范圍內(nèi)劃定作為適當(dāng)?shù)倪B續(xù)犯的包括一罪,尚存在困難。” （大塚仁《刑法概說總論》P418）
7.1.7 張明楷教授認(rèn)為所謂包括一罪,是指雖然存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí),但是通過適用一個(gè)法條就可以對(duì)數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行包括的評(píng)價(jià),而所謂數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí),既可能是一個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)法益,也可能是多個(gè)行為多次侵害同一法益。我認(rèn)為張明楷在此故意漏掉了一種情形：多個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)法益。我相信面對(duì)數(shù)個(gè)行為侵害數(shù)個(gè)法益的情形，張明楷教授無法“用一個(gè)法條就可以對(duì)數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)”。換句話說，我認(rèn)為張明楷教授指望從“法益包括”角度來解釋日本的包括一罪是不會(huì)成功的。
7.1.8 西田典之教授認(rèn)為所謂包括一罪是指實(shí)質(zhì)上本來成立數(shù)個(gè)犯罪,但作為犯罪結(jié)果的違法評(píng)價(jià)而包括性地評(píng)價(jià)為一罪的情形(所謂違法評(píng)價(jià)上的一罪性);（西田典之:《刑法總論》(第2版）我認(rèn)為西田典之教授從“違法評(píng)價(jià)”上來解釋包括一罪，稱之為“包括性地評(píng)價(jià)”，并不能給人們指引：面對(duì)數(shù)行為觸犯數(shù)罪，為何能夠從犯罪結(jié)果上包括性地評(píng)價(jià)為一罪，而忽略不計(jì)另一罪？相信西田典之教授給不出理性的根據(jù)，他只不過用“包括性地評(píng)價(jià)”一詞給出一個(gè)似是而非的答案而已。類似的日本學(xué)者還有大谷實(shí)教授：包括一罪是指某種犯罪事實(shí)雖然外形上似乎數(shù)次符合構(gòu)成要件,但是應(yīng)當(dāng)包括地評(píng)價(jià)為一次符合構(gòu)成要件的犯罪（大谷實(shí):《刑法講義總論》(新版第4版）為何“應(yīng)當(dāng)包括地評(píng)價(jià)為一次符合構(gòu)成要件的犯罪”？這里“應(yīng)當(dāng)”的根據(jù)和理由是什么？大谷實(shí)教授不能以理服人。
7.1.9 前田雅英教授認(rèn)為：包括的一罪是指不屬于法條競合卻被評(píng)價(jià)為一罪的情形的總稱。（前田雅英:《刑法總論講義》(第6版)）山口厚教授認(rèn)為：雖然存在復(fù)數(shù)的法益侵害事實(shí),但能適用一個(gè)法條對(duì)之進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)的場合,稱為包括一罪;（山口厚:《刑法總論》(第3版）我認(rèn)為前田雅英教授和山口厚教授都沒有說清楚在包括一罪情形下，為何能用一個(gè)法條對(duì)復(fù)數(shù)法益侵害事實(shí)進(jìn)行包括的評(píng)價(jià)？前田雅英教授更加直截了當(dāng)?shù)匦娌粚儆诜l競合卻被評(píng)價(jià)為一罪的情形都是包括一罪。換句話說，在前田雅英教授那里，包括一罪就是一個(gè)口袋概念，把一罪分為兩類，一類是法條競合，另一類是包括一罪。這里的問題是：面對(duì)數(shù)罪、復(fù)數(shù)法益被侵犯、數(shù)次符合構(gòu)成要件，為何能夠或應(yīng)該用一個(gè)法條進(jìn)行評(píng)價(jià)？用哪個(gè)法條進(jìn)行評(píng)價(jià)才合適？既然成立數(shù)罪，就應(yīng)該適用數(shù)罪并罰，為何在“包括的一罪”的名目下，數(shù)罪、數(shù)法益被侵害能夠用一罪“評(píng)價(jià)”而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則？從上述日本學(xué)者給出的“包括的一罪”的定義，你無法解釋事前事后行為盡管觸犯了不同法益，觸犯了不同罪名，為何事前或事后行為不可數(shù)罪并罰？
7.1.10 在包括的一罪名目下包含有：同質(zhì)的包括一罪大致有集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、發(fā)展犯(也可能包括異質(zhì)的情形);異質(zhì)的包括一罪大致有伴隨犯(即附隨犯)、共罰的事前行為(也存在同質(zhì)的情形)與共罰的事后行為、混合的包括一罪。（陳洪兵《罪數(shù)論的中國方案——包括的一罪概念之提倡》）我認(rèn)為日本學(xué)者沒有給出上述同質(zhì)或異質(zhì)的包括的一罪該排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的理由和根據(jù)，也沒有給出在上述情形下，數(shù)罪、數(shù)法益被侵害能夠用一罪包括地“評(píng)價(jià)”的理由和根據(jù)。上述日本學(xué)者僅僅用“包括的一罪”這個(gè)術(shù)語指稱了他們認(rèn)為不適用數(shù)罪并罰規(guī)則的一些情形。用前田雅英教授的話就是：“包括的一罪就是不屬于法條競合卻被評(píng)價(jià)為一罪的情形的總稱”。換句話說，一種情形，如果不是法條競合，又被評(píng)價(jià)為一罪，那么這種情形就稱為“包括的一罪”。由此可見，包括的一罪不是一種理論，而是一種稱謂，指向一種實(shí)際存在的司法現(xiàn)象，即大家都認(rèn)為這些情形是一罪，但又不是法條競合的情形。換句話說，在這些情形被評(píng)價(jià)為一罪上是存在“社會(huì)共識(shí)”的，上述日本學(xué)者沒有給出為何用“一罪”來評(píng)價(jià)的理由和根據(jù)，而是發(fā)明了一個(gè)術(shù)語“包括一罪”，用以指稱這類情形。由此可見，“包括的一罪”不是一個(gè)解釋型理論，也不是一個(gè)預(yù)測判斷型的理論，而僅僅是個(gè)分類術(shù)語，用來指稱那些被社會(huì)共識(shí)認(rèn)可不適用數(shù)罪并罰規(guī)則僅僅適用一個(gè)法條進(jìn)行評(píng)價(jià)的情形（法條競合除外—前田雅英語）。既然包括的一罪僅僅是個(gè)術(shù)語和分類的名稱，因此，不可罰事后行為的理論根據(jù)就不能是“包括的一罪”。不能說：不可罰事后行為之所以不能罰，是因?yàn)樵撔袨閷儆凇鞍ǖ囊蛔铩�，這種說法相當(dāng)于什么都沒有說。因?yàn)椤鞍ǖ囊蛔铩辈⒉荒芙忉屖潞笮袨槭欠窨闪P，也不能預(yù)測和判定事后行為是否可罰。
7.1.11 雖存在數(shù)個(gè)符合構(gòu)成要件的行為或結(jié)果,但由于整體上屬于某一罰條所預(yù)先設(shè)定的事態(tài),因而僅成立一罪,這種情形被統(tǒng)稱為“包括的一罪”（ 蟲明滿:《包括一罪的研究》）
立法者在制定刑罰法規(guī)之際,會(huì)設(shè)想到一定的社會(huì)性事實(shí),并規(guī)定了與此相適應(yīng)的法定刑,因此,處于立法者所設(shè)想到的事實(shí)范圍之內(nèi)的,就應(yīng)該作為已經(jīng)納入該刑罰規(guī)定(罰條)的事實(shí),僅適用一次罰條。反之,倘若將這些事實(shí)作為數(shù)個(gè)犯罪來處理,就屬于超出了立法者本來的設(shè)想而科刑,這是不被允許的。（松原芳博:《刑法總論》,日本評(píng)論社2013年版）
先是暫且地認(rèn)定為數(shù)罪,而是從社會(huì)角度來看,僅僅適用一個(gè)法條較為妥當(dāng)?shù)那樾�。（松宮孝明:《刑法總論講義》(第5版）
7.1.12我認(rèn)為蟲明滿教授是想給包括的一罪找排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的依據(jù)，他把僅成立一罪說成是“某一罰條所預(yù)先設(shè)定的事態(tài)”，好像立法者在設(shè)立“偽造貨幣罪”罪名時(shí)就預(yù)先設(shè)定了該罪名包含偽造了貨幣后的持有和使用貨幣行為，因此，一犯罪犯罪偽造貨幣后又使用偽造的貨幣就不數(shù)罪并罰了，而是只適用偽造貨幣罪一罪。那么偽造貨幣罪是否立法時(shí)就預(yù)設(shè)了運(yùn)輸偽造的貨幣呢？立法者是否預(yù)設(shè)了販賣偽造的貨幣行為呢？制造毒品罪是否立法時(shí)預(yù)設(shè)了包含販賣制造的毒品行為呢？強(qiáng)奸罪的立法時(shí)，是否預(yù)設(shè)了強(qiáng)奸后殺害婦女行為呢？拐賣婦女罪是否立法時(shí)預(yù)設(shè)了強(qiáng)奸婦女行為呢？每個(gè)罪名設(shè)立時(shí)，立法者同時(shí)預(yù)設(shè)了哪些行為，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用？查詢立法者的立法筆記？日記？立法說明？巡回講座內(nèi)容？具體立法者的想法是無關(guān)緊要的，關(guān)鍵是這個(gè)罪名本身是否預(yù)設(shè)了一些行為？罪名不會(huì)說話，需要著名法學(xué)家出來為罪名說話。故意殺人罪預(yù)設(shè)了包含毀壞被殺者身上名貴服裝的行為嗎？如果預(yù)設(shè)了，就不以故意殺人罪和毀壞公私財(cái)物罪數(shù)罪并罰了。詐騙罪預(yù)設(shè)了私刻公章行為了嗎？蟲明滿的思路看似回到立法者的立法意圖，但實(shí)屬強(qiáng)奸立法者的立法意圖。我認(rèn)為從立法者角度，不可能尋找到一個(gè)罪名包含預(yù)設(shè)了哪些行為和罪名，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。確實(shí)，司法實(shí)務(wù)中數(shù)行為觸犯數(shù)罪名時(shí)，社會(huì)共識(shí)僅按照一罪名處罰，這種社會(huì)共識(shí)也許來自一種司法傳統(tǒng)，一種地方偏見，一種文化見識(shí)和傾向，在觸犯不同罪名時(shí)，附帶觸犯的罪名是否要數(shù)罪并罰還是忽略不計(jì)，形成社會(huì)共識(shí)的理由并不相同，也許會(huì)因時(shí)代發(fā)展而社會(huì)共識(shí)發(fā)生改變，比如，有一段歷史時(shí)期，中國社會(huì)的社會(huì)共識(shí)就認(rèn)同費(fèi)爾巴哈關(guān)于手段和目的觸犯不同罪名時(shí)，是可以寬恕的，只要擇一重罪處罰即可，不需要數(shù)罪并罰。如今，隨著改革開放的發(fā)展，對(duì)英美法系的了解，發(fā)現(xiàn)英美法系不寬恕手段目的觸犯不同罪名而數(shù)罪并罰，很多學(xué)者開始挑戰(zhàn)我國刑法理論中的牽連犯，主張廢除牽連犯。如果主張廢除牽連犯勢力強(qiáng)大后，形成新的社會(huì)共識(shí)，全國人大常委會(huì)修改刑法時(shí)，明確采納廢除牽連犯，對(duì)于牽連關(guān)系一律采取數(shù)罪并罰，也不是不可能。
7.1.13我認(rèn)為松原芳博教授比蟲明滿教授更加赤裸裸地主張回到立法者的立法預(yù)設(shè)上來為包括的一罪尋找理論根據(jù)。“倘若將這些事實(shí)作為數(shù)個(gè)犯罪來處理,就屬于超出了立法者本來的設(shè)想而科刑,這是不被允許的。”可見松原芳博完全回到立法者原意說，幾乎要建立立法意圖考古學(xué)了。但愿這種考古學(xué)不是強(qiáng)奸立法者的立法意圖。
7.1.14 陳洪兵教授認(rèn)為：所謂共罰的事前行為,不過是由于事前行為本身沒有另外侵害法益,而可以被事后行為進(jìn)行包括性地評(píng)價(jià)。正因?yàn)榇?為了騙取保險(xiǎn)金,故意殺死被保險(xiǎn)人或者故意燒毀投保的財(cái)產(chǎn),不可能作為保險(xiǎn)詐騙罪包括的一罪進(jìn)行處理。搶劫槍支后私藏應(yīng)作為共犯的事后行為而評(píng)價(jià)為包括的一罪。盜竊槍支后殺人、入室殺人、強(qiáng)奸的,均應(yīng)數(shù)罪并罰。我認(rèn)為陳洪兵的這個(gè)觀點(diǎn)是基于他認(rèn)為盜竊槍支侵犯的法益與殺人強(qiáng)奸的法益不同，產(chǎn)生了新的法益，所以該數(shù)罪并罰。我認(rèn)為在此用法益是否相同來解釋不可罰的事后行為，是完全錯(cuò)誤的。強(qiáng)奸后殺人行為侵害的都是人身權(quán)法益，不能因?yàn)榉ㄒ嫦嗤鳛槭潞蟛豢闪P行為處理。
7.1.15 當(dāng)然，陳洪兵教授也不認(rèn)為產(chǎn)生新法益都必須數(shù)罪并罰，而是沒有期待可能性時(shí)按照事后不可罰行為處理。比如，不知是槍支而盜竊,之后予以藏匿的,是因?yàn)樵谇趾ω?cái)產(chǎn)權(quán)之外,藏匿槍支的行為還對(duì)公共安全形成了抽象性危險(xiǎn),盡管期待可能性也較低,但為了有效保護(hù)法益,還是可能在盜竊罪之外另外評(píng)價(jià)非法持有槍支罪。再如,盜竊之后窩藏贓物,之所以不另外成立贓物犯罪,是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄�。盜竊之后加以毀壞,是因?yàn)榉ㄒ媲趾κ聦?shí)已由盜竊罪進(jìn)行了包括性評(píng)價(jià),沒有侵害新的法益。（陳洪兵《區(qū)分即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的再審視》）盜竊后窩藏贓物是觸犯了新的法益，但陳洪兵認(rèn)為缺乏期待可能性，即使觸犯了新的法益，也屬于包括的一罪，而不數(shù)罪并罰。殺人后碎尸行為是否觸犯了新的法益？侮辱尸體罪與殺人罪相比，是否屬于新的法益？碎尸行為是殺人行為的繼續(xù)？殺人行為的一部分？類似與盜竊罪的銷贓行為而不可罰？碎尸行為以掩蓋殺人罪行，是否不具有期待可能性而納入殺人罪的范圍？或該以殺人罪與侮辱尸體罪數(shù)罪并罰？陳洪兵認(rèn)為：“尸體的尊嚴(yán)顯然不同于活人的生命法益。從有效保護(hù)法益角度考慮,殺人后碎尸的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰�！蔽艺J(rèn)為如果碎尸不是為了侮辱尸體僅僅是為了掩蓋殺人罪行，還要以侮辱尸體罪數(shù)罪并罰嗎？侮辱尸體罪主觀上需要有侮辱的目的嗎？僅僅根據(jù)碎尸的行為認(rèn)定具有侮辱尸體的動(dòng)機(jī)目的和故意？總結(jié)一下陳洪兵教授的上述觀點(diǎn)：（1）不論事前還是事后不可罰行為，沒有觸犯新法益就排除適用數(shù)罪并罰，按照包括一罪處置。是否觸犯新法益都不屬于包括一罪呢？面對(duì)包括一罪的案例中大量存在觸犯新法益的情形，陳洪兵教授給出特設(shè)規(guī)則：（2）如果觸犯新法益，并不具有期待可能性，比如，你不可期待盜竊者不持有贓物，因此，盜竊和窩贓行為按照包括一罪處置，不數(shù)罪并罰。問題是：盜竊者自洗錢行為是否具有期待可能性呢？如果不具有期待可能性，是否按照包括一罪處置而不數(shù)罪并罰？盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品，把毒品賣掉，是否具有期待可能性？賣掉毒品不是實(shí)現(xiàn)盜竊的目的嗎？按照包括一罪處置而不數(shù)罪并罰？
7.1.16大谷實(shí)認(rèn)為：“犯人在盜竊取財(cái)之后,即便又實(shí)施運(yùn)輸、損壞、消費(fèi)、銷贓等行為,這種行為只要是在當(dāng)初的犯罪構(gòu)成要件所預(yù)定的范圍之內(nèi),就不構(gòu)成新的犯罪。”（大谷實(shí). 刑法講義總論）陳洪兵教授認(rèn)為：“狀態(tài)犯完成后,在法益侵害狀態(tài)持續(xù)期間,只要是在該構(gòu)成要件已經(jīng)完全評(píng)價(jià)的范圍內(nèi),不另外構(gòu)成犯罪。例如,盜竊財(cái)物后加以毀壞、拋棄的,不在盜竊罪之外構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。”在此，我們看到陳洪兵教授回到了“構(gòu)成要件包含說”或“包括的評(píng)價(jià)”說的立場上了。我認(rèn)為這里最重要的是如何判斷出毀壞、拋棄盜竊的財(cái)物是在盜竊罪構(gòu)成要件“已經(jīng)完全評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)”？盜竊罪的構(gòu)成要件包括了盜竊完成后的“毀壞、拋棄盜竊的財(cái)物”的行為？立法者在何處給出盜竊完成后包括哪些行為的范圍？至于這種預(yù)設(shè)范圍的獲得是立法考古學(xué)范圍，還是根據(jù)特定罪名的構(gòu)成要件推理而得？估計(jì)大谷實(shí)教授說不清。陳洪兵教授外加期待可能性理論對(duì)很多情形下也是不可能說清的。松原芳博的“立法者本來的設(shè)想”如何得知？立法者明示？默示？拈花一笑？通過著名學(xué)者的頓悟？公理體系的推導(dǎo)？盜竊罪的構(gòu)成要件究竟包括了盜竊完成后哪些行為？從而不再數(shù)罪并罰，只用盜竊罪一罪“包括一下”就完滿了？偽造金融票據(jù)后的使用偽造的金融票據(jù)的詐騙行為是否包含在偽造金融票據(jù)的構(gòu)成要件函蓋的行為范圍內(nèi)？
7.1.17 對(duì)于數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而不予數(shù)罪并罰的現(xiàn)象，莊勁教授提出了一套類似于陳洪兵教授的法益角度解釋方法�！叭舳鄠�(gè)犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)的是對(duì)相同法益的侵害,則可以認(rèn)為此多個(gè)犯罪構(gòu)成對(duì)行為的不法評(píng)價(jià)有重復(fù)。若諸罪名評(píng)價(jià)的法益侵害存在重合,為一罪;若諸罪名評(píng)價(jià)的法益侵害不存在重合,為數(shù)罪。盡管行為侵害多個(gè)法益,但各罪名的保護(hù)法益若存在重合,則仍只成立一罪。如以偽造的票據(jù)作為擔(dān)保與他人簽訂合同騙取其財(cái)物的,構(gòu)成票據(jù)詐騙罪和合同詐騙罪。前者的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)和票據(jù)流通秩序,后者的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)和合同管理秩序,由于兩個(gè)罪名的保護(hù)法益在財(cái)產(chǎn)這一法益上是重合的,故只成立一罪。票據(jù)詐騙罪和合同詐騙罪的保護(hù)法益并不完全相同,但只要二者有部分保護(hù)法益是重合的,二者對(duì)行為的不法評(píng)價(jià)就存在重復(fù),就只能擇一罪適用�！薄氨ｋU(xiǎn)詐騙罪和詐騙罪,雖然二者分屬刑法分則第3章和第5章,但二者在保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益上是重合的�！� （莊勁《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》）
7.1.18 本文前面的想象競合部分，談到過重復(fù)評(píng)價(jià)問題。包括高銘暄教授等人的重復(fù)評(píng)價(jià)學(xué)說，主要是針對(duì)一行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。而莊勁教授在此談?wù)摰摹耙詡卧斓钠睋?jù)作為擔(dān)保與他人簽訂合同騙取其財(cái)物的”是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，類似與偽造公章進(jìn)行詐騙活動(dòng)的數(shù)行為。莊勁教授似乎想為牽連犯排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則尋找理論根據(jù)。他的路徑是：數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，但數(shù)罪名保護(hù)的法益如果有部分重合，“二者對(duì)行為的不法評(píng)價(jià)就存在重復(fù),就只能擇一罪適用”，排除適用數(shù)罪并罰；如果數(shù)罪名保護(hù)的法益沒有重合部分，就是數(shù)罪，適用數(shù)罪并罰規(guī)則。換句話說，莊勁教授不是以“行為單一”和“行為復(fù)數(shù)”來區(qū)分一罪與數(shù)罪，也不是以罪名指稱的外延“從屬關(guān)系”或“交叉關(guān)系”來區(qū)分一罪與數(shù)罪，而是以罪名保護(hù)的“法益”之間是否有部分重合來區(qū)分一罪和數(shù)罪，進(jìn)而區(qū)分是否適用數(shù)罪并罰規(guī)則。從莊勁教授的路徑來看，牽連犯的數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，是否適用數(shù)罪并罰，不取決于是否存在牽連關(guān)系，而是牽連的數(shù)罪名保護(hù)的法益之間是否存在部分重合的關(guān)系，如果存在部分重合關(guān)系，就存在重復(fù)評(píng)價(jià)，就擇一罪處斷，不能適用數(shù)罪并罰規(guī)則。因此莊勁教授認(rèn)為是因?yàn)槠睋?jù)詐騙罪與合同詐騙罪保護(hù)的法益存在一定的交叉，因此屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，所以才做為一罪處理，而不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。問題是：私刻公章去詐騙，觸犯的罪名保護(hù)的法益之間看不出部分重合，按照莊勁教授的路徑應(yīng)該適用數(shù)罪并罰。 “保險(xiǎn)詐騙罪和詐騙罪,雖然二者分屬刑法分則第3章和第5章,但二者在保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益上是重合的�！憋@然是法條競合問題，莊勁教授給出的不數(shù)罪并罰的理由是“二者在保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益上是重合的”，而不是只適用特殊法排除一般法。從法益重合上來判斷一罪數(shù)罪和是否數(shù)罪并罰，還會(huì)遇到下面困境：強(qiáng)奸后為了掩蓋罪行把受害婦女殺害。通常我國司法操作是以強(qiáng)奸罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，但由于強(qiáng)奸罪和故意殺人罪保護(hù)的法益都是人身權(quán)，按照莊勁教授的路徑應(yīng)該排除數(shù)罪并罰，以一罪處斷。收買被拐賣的婦女后通常伴隨對(duì)其的拘禁、傷害、強(qiáng)奸,涉及的數(shù)罪名保護(hù)的都是人身權(quán)法益，即法益上存在部分重合甚至全部重合，按照莊勁教授的路徑應(yīng)該排除數(shù)罪并罰，以一罪處斷。中國刑法第241條第4款規(guī)定,對(duì)上述情形進(jìn)行數(shù)罪并罰。陳洪兵教授和莊勁教授都喜歡適用“法益”這個(gè)概念來解決問題，由于法益概念富有彈性和模糊性，有時(shí)不能解決問題，只是轉(zhuǎn)移了問題。比如，強(qiáng)奸罪與故意殺人罪的法益究竟是否相同？部分相同？侵犯人身權(quán)法益的罪名很多，都是重合或部分重合的？都只能擇一罪處斷而不能適用數(shù)罪并罰規(guī)則？盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪保護(hù)的法益不同，對(duì)同一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，是否屬于重復(fù)評(píng)價(jià)？是否該適用數(shù)罪并罰？這樣莊勁就把典型的想象競合犯作為數(shù)罪并罰處理了。受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性,受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的,侵犯新的法益,按照莊勁的觀點(diǎn)只有數(shù)罪并罰才能實(shí)現(xiàn)罪刑等價(jià)。但莊勁又提出了“受賄罪的概括情節(jié)”來否定或修正自己原先的觀點(diǎn)，認(rèn)為不該數(shù)罪并罰，而是納入該概括情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)。且不談沒有明示“概括情節(jié)”中是否包含受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的,侵犯新的法益，畢竟概括情節(jié)不等同于包容犯的立法明示，當(dāng)莊勁用“法益相容而重復(fù)評(píng)價(jià)”排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則，用法益不相容而不成立重復(fù)評(píng)價(jià)從而適用數(shù)罪并罰規(guī)則，當(dāng)遇到受賄者為他人謀取利益而觸犯其他罪名的，莊勁又用概括情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)主張按照受賄罪一罪處罰，從而否定了莊勁自己的重復(fù)評(píng)價(jià)判定標(biāo)準(zhǔn)。
7.1.19有學(xué)者認(rèn)為：“如果對(duì)于侵害數(shù)個(gè)法益的行為沒有評(píng)價(jià)完全,或者一個(gè)犯罪構(gòu)成無法完整地評(píng)價(jià)犯罪行為,那么某一個(gè)或幾個(gè)法益受害的事實(shí)就有可能被忽略,罪犯也沒有得到應(yīng)有的懲戒,更有違刑法公正和罪刑均衡原則�！蔽艺J(rèn)為共罰行為，或者說事后不可罰行為就是忽視一些法益，就是對(duì)于侵害數(shù)個(gè)法益的行為沒有評(píng)價(jià)完全,或者一個(gè)犯罪構(gòu)成無法完整地評(píng)價(jià)犯罪行為，這是正常的。因此，所謂要對(duì)侵害法益的行為做完全評(píng)價(jià)是錯(cuò)誤的。事后不可罰行為，前罪構(gòu)成要件并不包括事后不可罰行為，只是忽略了事后不可罰行為，這是社會(huì)共識(shí)決定的。用行為無價(jià)值論視角看，這就是社會(huì)相當(dāng)性。
7.1.20松宮孝明的觀點(diǎn)：“先是暫且地認(rèn)定為數(shù)罪,而是從社會(huì)角度來看,僅僅適用一個(gè)法條較為妥當(dāng)?shù)那樾巍！迸c我的觀點(diǎn)很接近，是否適用一個(gè)法條處理，我認(rèn)為是社會(huì)共識(shí)問題，包括的一罪本質(zhì)上是社會(huì)共識(shí)問題，根本無法給出其他判定標(biāo)準(zhǔn)和理性界限。
7.1.21我認(rèn)為日本刑法理論中的“包括一罪”包含了太多的內(nèi)容，不僅包含了集合犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、接續(xù)犯、徐行犯、繼續(xù)犯、發(fā)展犯等按照一罪處罰而排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則，還包含事前不可罰行為、事后不可罰行為。其中包含一行為的（如繼續(xù)犯），也包含數(shù)行為的；即包含同一犯罪對(duì)象的，也包含不同犯罪對(duì)象的；既包含相同法益的，也包含不同法益的。包括一罪理論幾乎沒有理論，僅僅說這些“犯”都是一罪（不管是單純的一罪，還是處罰的一罪或法定的一罪），不適用數(shù)罪并罰。包括一罪概念與共罰行為概念實(shí)際上本質(zhì)相同，都是社會(huì)共識(shí)決定其內(nèi)涵和外延的。但“包括一罪”的原罪是：學(xué)者們?cè)噲D從“構(gòu)成要件要素的包含”上解釋，或從“包括的評(píng)價(jià)”上解釋，或從立法者“預(yù)先設(shè)定的事態(tài)”上解釋，或從“立法者本來的設(shè)想”上解釋，或從“行為人的一個(gè)人格態(tài)度的表現(xiàn)”上解釋，或從“密切關(guān)聯(lián)性”上解釋，我認(rèn)為都是不成功的，不清不楚的，似是而非的。因此，我建議廢除“包括的一罪”概念，以“共罰行為”理論替代。集合犯、結(jié)合犯作為法定一罪排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則；連續(xù)犯、接續(xù)犯、徐行犯、繼續(xù)犯作為同種數(shù)罪按照一罪處理，從重加重處罰；廢除發(fā)展犯概念，以預(yù)備犯處罰前提就是未既遂作為理由，解釋行為既遂了不處罰預(yù)備行為；處罰未遂時(shí)不處罰預(yù)備。不同時(shí)段的未遂和既遂共存時(shí)，只處罰既遂行為，不處罰未遂行為，這是作為連續(xù)犯（同種數(shù)罪）按照一罪從重加重處罰的規(guī)則。
7.2 共罰行為：共罰行為就是一行為或數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，根據(jù)司法傳統(tǒng)、習(xí)慣犯或立法、判例表達(dá)出的社會(huì)共識(shí)：以一罪定罪處斷，而忽略不計(jì)其他行為和罪名。屬于共罰行為的有如下情形：事后不可罰行為和伴隨犯。我認(rèn)為可以把立法或司法解釋中規(guī)定為一罪處斷而排斥數(shù)罪并罰的牽連犯和吸收犯，納入共罰行為處理。
【立法例】“最高法”于2008年4月頒布了“關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件的司法解釋”，根據(jù)該解釋第四條，如果行為人在實(shí)施非法行醫(yī)犯罪的同時(shí)構(gòu)成銷售假藥罪，那么應(yīng)當(dāng)將非法行醫(yī)罪和銷售假藥罪的法定刑進(jìn)行比較，在兩者中選擇一個(gè)處罰較重的罪名進(jìn)行處罰。我認(rèn)為這種數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而立法或司法解釋作為一罪處理的情形，納入共罰行為范圍。
7.2.1我國有學(xué)者為共罰行為尋找理論根據(jù)：“在機(jī)能的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)看來,共罰行為之所以能夠“共罰”,重要的不是行為之間的主從關(guān)系,而是前后行為分別觸犯的罪名在不法評(píng)價(jià)上存在重復(fù),即共罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止對(duì)相同不法內(nèi)涵的重復(fù)評(píng)價(jià)。因此,相異自然行為觸犯數(shù)罪名而為一罪的條件是,各罪名的不法評(píng)價(jià)存在重復(fù),即評(píng)價(jià)的是對(duì)重合法益的同一侵害。若諸犯罪行為均出于侵害同一法益之統(tǒng)一計(jì)劃,則應(yīng)評(píng)價(jià)為侵害該法益之同一進(jìn)程。如行為人為殺死仇人,先投毒致其雙目失明,繼而將其殺死的,由于故意傷害和故意殺人的行為均出于同一犯罪計(jì)劃,且侵害的都是被害人的人身安全,因而只成立一罪。相反,若行為人將被害人打傷,回家后害怕對(duì)方報(bào)復(fù),于是第二天到被害人家中將其滅口的,由于兩個(gè)行為并非出于同一犯罪計(jì)劃,故應(yīng)成立兩罪。前后行為處于侵害法益水平狀態(tài)的同一進(jìn)程。亦即,前行為使法益處于持續(xù)被侵害的狀態(tài),后行為對(duì)該法益的侵害程度未能超出前行為。如盜竊財(cái)物后又對(duì)之毀壞的,毀損行為不過是對(duì)盜竊行為法益侵害狀態(tài)的延續(xù),仍處于對(duì)該法益的同一侵害進(jìn)程。行為人對(duì)同一法益主體先實(shí)施造成輕度法益侵害的行為,繼而產(chǎn)生新的犯意實(shí)施造成重度法益侵害的行為。多個(gè)行為處于侵害法益遞進(jìn)狀態(tài)的同一進(jìn)程。如強(qiáng)制猥褻被害人后臨時(shí)起意而強(qiáng)奸被害人的,或挪用公款后再起意將該項(xiàng)公款貪污的�！保ㄇf勁《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》）莊勁用“同一犯罪計(jì)劃，同一侵害進(jìn)程”為共罰行為尋找理論根據(jù)，“共罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止對(duì)相同不法內(nèi)涵的重復(fù)評(píng)價(jià)�！眴栴}是：（1）如果同一犯罪計(jì)劃很龐大，是否涉及其中的犯罪侵犯不同法益時(shí)都不數(shù)罪并罰？（2）如果多個(gè)行為處于侵害法益遞進(jìn)狀態(tài)的同一進(jìn)程仍屬于共罰行為，同一進(jìn)程是指相同法益？強(qiáng)奸罪與殺人罪能否都包含在侵犯人身權(quán)的法益中？強(qiáng)奸后殺人仍然不數(shù)罪并罰？法益概念如果犯罪客體概念一樣，可以隨心所欲地變換范圍的大小，想包含什么就包含什么，想排斥什么就排斥什么。
7.2.2共罰行為類似日本刑法學(xué)的包括的一罪，但日本的包括一罪毫無根據(jù)地假想構(gòu)成要件上一罪包含另一罪，這是不必要的假設(shè)，包括的一罪還假想一罪之所以能夠被忽略不計(jì)，是因?yàn)檩p罪不舉。上述假設(shè)都不必要，共罰行為不是因?yàn)槠錁?gòu)成要件包含在前罪之中，也不是因?yàn)槠鋵儆谳p罪，共罰行為不適用數(shù)罪并罰，按照一罪處斷的根據(jù)是社會(huì)共識(shí)。即在共同的法環(huán)境下，社會(huì)共識(shí)認(rèn)可對(duì)某些觸犯法條并侵害法益的行為不予處罰。比如，盜竊后的持有贓物的行為不罰。盜竊后轉(zhuǎn)讓贓物的行為即使構(gòu)成詐騙罪，也不數(shù)罪并罰。銷贓罪主體排除了盜竊行為人。但盜竊后發(fā)現(xiàn)贓物是毒品或槍支，販賣盜竊的毒品或槍支，以盜竊罪和販賣毒品罪或販賣槍支罪適用數(shù)罪并罰處罰（這里用不著“觸犯新法益”來解釋，共罰犯就是社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物，沒有理由，是價(jià)值選擇）。比如，開槍打死一人，對(duì)其衣物的損害即使達(dá)到損害財(cái)物罪的量刑起點(diǎn)，也不數(shù)罪并罰。因?yàn)樯鐣?huì)共識(shí)把這種財(cái)產(chǎn)損失納入共罰范圍給予寬恕的。偽造貨幣后，運(yùn)輸偽造的貨幣或販賣偽造的貨幣不數(shù)罪并罰。偽造貨幣與運(yùn)輸貨幣和販賣偽造的貨幣行為之間屬于可以寬恕的牽連關(guān)系，這里是牽連關(guān)系不罰的根據(jù)不是目的行為與手段行為的牽連，而是社會(huì)共識(shí)把這幾個(gè)行為作為共罰行為寬恕處理了。目的行為與手段行為的牽連關(guān)系不能作為排除數(shù)罪并罰規(guī)則適用的根據(jù)，大多數(shù)目的行為與手段行為是需要數(shù)罪并罰處斷的，在個(gè)別罪名里，由于在刑事立法和司法實(shí)踐中達(dá)成的社會(huì)共識(shí)，認(rèn)可某些目的行為與手段行為排除數(shù)罪并罰的適用。在我國，這種社會(huì)共識(shí)通過司法解釋和司法判例和審判傳統(tǒng)體現(xiàn)出來，司法人員和社會(huì)公眾都予以認(rèn)可，從而形成社會(huì)共識(shí)。因此，我國有些司法解釋對(duì)于某些犯罪的目的行為與手段行為明示排除適用數(shù)罪并罰，以一罪從重處斷。而對(duì)有些犯罪的目的行為與手段行為明示必須數(shù)罪并罰。因此，從目的行為與手段行為的牽連關(guān)系角度是無法建立普遍有效的裁判規(guī)則的，這里不存在理性的普遍有效規(guī)律，也不存在合理的規(guī)則，而只是社會(huì)共識(shí)產(chǎn)生的不同處置方式。
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