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[ 張平 ]——(2013-2-20) / 已閱16518次

（一）企業(yè)的社會化

企業(yè)也不再僅僅是雇主的財產(chǎn)，相反，它被社會化（socialisation）了。傳統(tǒng)的私法思維已經(jīng)不能單獨地解釋企業(yè)的性質(zhì)，我們可以稱傳統(tǒng)的企業(yè)理論為“財產(chǎn)說”。取而代之的是一種新學(xué)說—“制度主義理論”(theorie institutionnelle)，在法國首先由Paul Durand教授所提倡。[26]他認為，“在我們的經(jīng)濟組織中，雇主負責(zé)保障生產(chǎn)和交換，他也承擔(dān)著創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，他必須保證企業(yè)成員的共同財富。因此，他必須擁有必要的權(quán)利以保證達到這些目標。同樣，這些權(quán)利是他的職能的內(nèi)在要求，而不需要得到什么明確的確認�！盵27]該理論主要強調(diào)三點：首先，企業(yè)是一個等級社會（societe hierarchique），它有一個首領(lǐng)，也即雇主；雇主擁有著諸多特權(quán)。企業(yè)的其他成員和雇主并不是平等的，他們之間的關(guān)系并非建立在一個平等的基礎(chǔ)上。其次，員工并不因此就扮演消極角色；他們被納入企業(yè)的組織當(dāng)中，積極參與企業(yè)的決策。最后，企業(yè)必須保證所有其成員的共同財產(chǎn)。雇主和雇員一起構(gòu)成了這個組織，他們的利益是相似的，他們的行為都要服務(wù)于集體效益。[28]因此解雇只能以維護企業(yè)本身的利益為理由，否則，該行為構(gòu)成非法解雇。[29]從財產(chǎn)說到制度主義理論的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了法國勞動法對德國勞動法的借鑒。因為，法國勞動法以羅馬法為基礎(chǔ)，體現(xiàn)了個體主義的風(fēng)格；而德國勞動法則更多地是集體主義的風(fēng)格，注重企業(yè)的集體主義性質(zhì)。[30]

在這種新的理論學(xué)說背景下，雇主的解雇權(quán)不再僅僅是基于勞動合同所產(chǎn)生的一項形成權(quán)，相反，解雇權(quán)的行使關(guān)涉企業(yè)這個“社會”。工會、國家的介入就顯得非常必要。解雇權(quán)的規(guī)范化（normalisation）就是讓解雇權(quán)的行使從“無法”（non-droit）到“依法”。[31]也即，將解雇權(quán)從僅僅依照私法的思維（合同關(guān)系）行使，轉(zhuǎn)變?yōu)橐勒战夤头ǎ╠roit du licenciement）這個新的部門法行使。解雇法的出現(xiàn)，標志著國家法的積極介入，規(guī)制雇主的解雇權(quán)。以1945年關(guān)于設(shè)立解雇行政批準程序的政府規(guī)章為標志，國家開始大量地介入雇主的解雇權(quán)行使。從此，一系列的法律、行政法規(guī)陸續(xù)出臺；同時，大量的集體協(xié)議被簽訂。最高司法法院的判例風(fēng)向也開始轉(zhuǎn)變，扭轉(zhuǎn)之前過分凸顯的、保守的私法思維。

這里，我們可以從兩個角度來剖析解雇權(quán)的規(guī)范化，也即解雇權(quán)的社會化和客觀化。所謂社會化主要是從宏觀的角度來說，工會、國家在解雇中發(fā)揮了重要作用；所謂客觀化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越來越“客觀化”。但是，需要特別注意的是，國家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依舊擁有一定的自主性；并且，私法的思維并沒有完全從勞動法中消失。

（二）解雇的社會化

“第二次世界大戰(zhàn)”后，尤其是1958年第五共和國前后，法國法學(xué)界、司法界對解雇權(quán)的理解發(fā)生了巨大的變化。其主要原因是戰(zhàn)后勞動力缺乏，工人團結(jié)、工會力量逐步壯大，形成全國性大工會聯(lián)盟，在政治、經(jīng)濟、法律等各個方面影響著國家。法國工會在勞動權(quán)利的保障方面體現(xiàn)在：首先，簽訂集體協(xié)議。不同層級（全國性的、地方性的、行業(yè)性的、企業(yè)的）的工會代表某個行業(yè)的工人在不同層級與企業(yè)聯(lián)合會或者企業(yè)簽訂協(xié)議，就勞動條件與勞動待遇等各個方面與之簽訂集體協(xié)議。他們可以約定關(guān)于解雇權(quán)行使的內(nèi)容（例如1969年2月10日的《關(guān)于職業(yè)穩(wěn)定的全國性各行業(yè)總協(xié)議》就經(jīng)濟性裁員做了詳細的約定，適用于全法國各個行業(yè)），規(guī)定預(yù)告期限、解除理由、程序、補償?shù)�。根�?jù)法國勞動法的規(guī)定，集體協(xié)議若對雇員更有利的，在適用時優(yōu)先于法律；[32]其次，法國的企業(yè)管理越來越加入了民主因素。企業(yè)委員會（由雇主、選舉的職工代表、工會派駐的代表三方組成）制度就是一個體現(xiàn)。企業(yè)委員會參與決定著企業(yè)的方方面面，從新員工招聘、企業(yè)生產(chǎn)安排到分紅利等。一旦雇主違反企業(yè)委員會的決定，企業(yè)委員會可以自己的名義去法院起訴企業(yè)。尤其是在涉及解雇的決定時，雇主必須提前一年通知企業(yè)委員會下一年度的裁員計劃；在做出解雇決定時，更要提前通知、咨詢解雇委員會。最后，工會具有訴訟主體資格，可以協(xié)助被解雇的工人起訴雇主；甚至，工會可以主動提出代位訴訟，只需要通知雇員、且雇員不反對即可。[33]

工會的強大直接影響著國家的立法。例如，1945年5月24日《關(guān)于勞動者安置及就業(yè)監(jiān)督》的政府規(guī)章便規(guī)定了雇主在解雇前必須得到勞動行政部門的許可。1973年7月13日，立法者們制定了關(guān)于基于個人原因的解雇的法律，從實體上和程序上極大地規(guī)制了雇主的解雇權(quán)，構(gòu)成了解雇法的核心法律之一。它標志著解雇法的獨立，與過去的私法思維發(fā)生了決裂。1975年1月3日，立法者就經(jīng)濟性裁員制定了一項法律，要求所有的經(jīng)濟性裁員都要事先得到勞動行政部門的審批。不過，這項法律受到了企業(yè)界的強烈批判，因為其過分地干預(yù)了雇主的解雇權(quán)。行政部門的審批體現(xiàn)了國家控制私營企業(yè)經(jīng)營的意志，正如Paul Durand教授所言，“企業(yè)就轉(zhuǎn)變成了國家的生產(chǎn)車間，勞動力就在國家所制定的政策下被使用�！盵34]最終，立法者們通過新的立法（1986年7月3日《關(guān)于取消解雇前的行政審批的法律》和1986年12月30日《關(guān)于解雇程序的法律》）取代了舊立法，廢除了行政審批程序。此后幾十年中，又有數(shù)個法律就解雇權(quán)問題進行了反反復(fù)復(fù)的修改、補充。

工會和國家的介入使解雇權(quán)不再停留在純粹的私法思維中，這就是解雇權(quán)的社會化。解雇權(quán)的行使，不論在實體上、還是程序上，都越來越客觀化。

（三）解雇的客觀化

解雇的客觀化體現(xiàn)在解雇理由和解雇程序同時被立法者重視。它的標志便是“1973年7月13日《關(guān)于基于個人原因的解雇的法律》”的制定。它徹底地改革了解雇法律制度，進而《勞動法典》中設(shè)立了專門的一個章節(jié)處理解雇問題。尤其是從程序上說，該法律要求雇主在解雇前必須經(jīng)歷下列嚴格的程序：首先是提前通知即將被解雇的雇員、并告知會談時間和地點；其次是雇主與該雇員會談，且允許其自我辯護；最后是郵寄解雇信、且信中要注明真實理由。整個過程要持續(xù)數(shù)個月時間。若解雇程序上出現(xiàn)瑕疵，雇主則必須向雇員支付不少于6個月的工資補償。并且，倘若損失超過6個月的話，雇員可以請求按實際損失要求經(jīng)濟補償。

同時，從實體上說，最重要的一點就是，該法律規(guī)定任何解雇都必須要有一個“真實且嚴肅的理由”(une cause reelle et serieuse)。什么才構(gòu)成“一個真實且嚴肅的理由”呢？法國現(xiàn)行《勞動法典》第L. 1231-1條僅僅規(guī)定，“所有基于個人原因的解雇都必須符合本章節(jié)所規(guī)定的條件。解雇必須符合一個真實且嚴肅的理由�！闭�如法條所揭示的那樣，解雇理由必須同時具有真實性（realite）和嚴肅性（serieux）。法官們在實踐中嚴格地依據(jù)這兩個標準去判定各種理由，從而塑造了極具法國特色的判例體系。也就是說，不但解雇理由是客觀、真實的，而且雇員的過錯或者不足必須能夠達到一定的嚴重程度，才能導(dǎo)致非解雇不可。

該法律還改革了證據(jù)規(guī)則。在1973年之前，如果雇員認為自己被非法解雇了，那么他必須自己找到雇主非法解雇的證據(jù)，舉證責(zé)任落在了雇員身上。1973年后，雇員不再承擔(dān)舉證責(zé)任了。新的制度將裁判權(quán)力交給法官，由法官決定證據(jù)該由誰承擔(dān)，法官再依法自由裁量。

此外，在經(jīng)濟性裁員中，雇主需要證明其確實存在經(jīng)濟困難或者技術(shù)變革等情況，并由法官判定。法律還規(guī)定了一系列的特別程序，如解雇要通知并參考企業(yè)委員會的意見、制定裁員計劃要依照一定的標準確定裁員名單。還有，企業(yè)只有在窮盡了安置義務(wù)后，才能進人裁員。[35]

為了保護職工代表、工會代表、懷孕婦女、勞動法官[36]等這些受保護的雇員（salariesproteges）不被非法解雇，法律還規(guī)定了這些雇員的解雇需要提前得到勞動行政部門的批準。否則，解雇行為自始無效。雇主不僅要受到經(jīng)濟性懲罰，而且還可能面臨刑事責(zé)任。

四、對我國勞動法的啟示

規(guī)制解雇權(quán)，就是要規(guī)范（而不是剝奪）雇主的權(quán)利，試圖在解雇權(quán)和就業(yè)權(quán)之間尋找平衡。我們已經(jīng)知道，法國勞動法在這點上已經(jīng)形成了一套完整且不斷變動的法律體系。我國勞動法自20世紀90年代起對解雇問題的立法逐漸地走向完善。但是，正如有些學(xué)者所言，我國勞動法還是停留在私法思維階段，勞動立法中充斥著單純的民法思維，深受民法合同理論之影響。[37]甚至，學(xué)者們還在爭論勞動法是僅僅保護勞動者，還是同時保護用人單位和勞動者。[38]這種純私法的思維的危害在于：只看到了勞動關(guān)系表面上的形式平等，而忽視了雇主和雇員之間的實質(zhì)上的經(jīng)濟不平等以及雇員對雇主的依賴。

透過對兩個法系的比較，我們能夠觀察到兩個法系的不同之處。法國勞動法扭轉(zhuǎn)了長期以來的純粹私法的思維，轉(zhuǎn)而從集體關(guān)系的角度看待勞動關(guān)系，以超然于公法/私法這個二元劃分的社會法思維來調(diào)整勞動關(guān)系。就像法國法所規(guī)定的那樣，解雇必須同時從實體上和程序上進行規(guī)制，且建立了獨立的勞動司法制度。法國勞動法給我國勞動法提供了很大的啟示，主要可以從三個方面來展開：

第一，從實體上說，法國勞動立法以及最高司法法院極大地規(guī)制了解雇理由，對我國法具有很大的參考價值。例如，我國《勞動法》第25條將雇員“不符合錄用條件”、“嚴重違反企業(yè)內(nèi)部紀律、規(guī)章”、“刑事犯罪”以及“嚴重失職”作為解雇理由，但是卻沒有規(guī)定如何判斷這些條件。是否存在具體的裁判標準可以參考？在這些問題上，難道雇主有絕對最高權(quán)威決定雇員是否符合錄取條件、是否嚴重違反企業(yè)內(nèi)部規(guī)章紀律以及嚴重失職？還是由工會、仲裁員、法官判斷？我國《勞動法》本身沒有特別規(guī)定，我國最高人民法院也沒有做出相關(guān)司法解釋。這就似乎給雇主以很大的（幾乎是完全的）決定權(quán)。我們有必要參考法國法進行反思。例如，什么是“不符合錄用條件”？法國法上的判例認為，判斷雇員是否符合錄用條件有兩種情形：其一，雇員是否達到普通人正常地達到的平均水平。這個正常的、平均水平，就是判斷標準。如果雇員比他的同事的普遍水平要低，那就說明其工作能力不足；其二，雇員能否適用新的工作環(huán)境、技術(shù)。[39]在技術(shù)日新月異的現(xiàn)代社會，尤其是機械化、信息化、知識化不斷發(fā)展的今天，一個雇員很容易跟不上技術(shù)的要求。在這種情況下，法國法的判例規(guī)定，雇主對雇員負有保證其適應(yīng)工作的義務(wù)、培訓(xùn)和再教育的義務(wù)。因此，除非雇主證明其已經(jīng)履行了這些義務(wù)，否則，雇主不得以工作能力不足為由解雇雇員。

第二，從程序上說，法國勞動法及其勞動司法制度較為完整地保護了雇員的程序性權(quán)利�？v觀我國《勞動法》和《勞動合同法》這兩大基本勞動法律的所有規(guī)定，有關(guān)解雇程序本身的規(guī)定非常少。除了《勞動法》第30條規(guī)定了工會可以提出意見以及《勞動合同法》第43條補充規(guī)定用人單位應(yīng)該事先通知工會外，再無其他規(guī)定。不過，在勞動部發(fā)布的行政規(guī)章中，確實存在一些零散的程序性規(guī)定。例如，勞動部1995年發(fā)布的《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第25條就經(jīng)濟性裁員程序作了規(guī)定。我們知道，雇員和雇主的關(guān)系是一種服從關(guān)系，而且雇主不論在經(jīng)濟上、社會關(guān)系上都比雇員強勢。因此，在解雇中，雇員的弱勢地位很難讓其獲得公正的辯護機會。如何改變這種不對等的狀態(tài)？法國法給我們提供了很大的啟發(fā)：一方面，雇主在解雇時必須嚴格地遵循法律所規(guī)定的程序，否則將被懲罰；另一方面，雇員可以請求企業(yè)的職工代表、工會代表甚至企業(yè)以外的顧問參與整個解雇程序的過程，而且工會可以直接代位訴訟。

第三，法國有一套獨立且相對完善的勞動司法制度，這是規(guī)制解雇權(quán)的司法保障。這點也值得我國將來進行勞動司法體制改革時借鑒。尤其是就解雇案件（集體糾紛由大審法院受理）的管轄機關(guān)而言，三個級別的法官分別是：勞動（法庭）法官、上訴法院（社會庭）法官以及最高司法法院（社會庭）法官。一審的勞動法官分別是從工會（雇員）和企業(yè)家協(xié)會（雇主）中經(jīng)過民主選舉而產(chǎn)生的非職業(yè)法官，這就增強了法院的公正性、獨立性和專門性。[40]




注釋:
[1]參見Jean Pelissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz precis, 24ed, 2008，P.195。
[2]CE22 juin 1963．Rec. 386, Aida 1963. 460.
[3]參見CC Dec. n°83-156-DC du 28 mai 1983，Ajda 1983. 619, obs. Le Bris。
[4]參見Xavier Pretot, Les garanties du salane face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droit social, mai 2006，n°5，p. 494 。
[5]例如，《世界人權(quán)宣言》(1948年12月10日聯(lián)合國大會第217號決議，A/RES/217）第23條第1款規(guī)定，“所有人均享有勞動權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、平等及滿意的勞動條件權(quán)以及失業(yè)時受到保護的權(quán)利�！�

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